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19 de Janeiro de 2021

Vitimologia e os crimes sexuais

Uma abordagem criminogênica das vítimas provocadoras.

Wesley Costalonga, Advogado
Publicado por Wesley Costalonga
há 7 anos

1 Introdução

Historicamente a vítima sempre ocupou o polo sofredor da relação criminal, desde os tempos que se exerciam a “vingança privada”. Com a evolução da sociedade, a vítima também evoluiu, e certas situações influenciaram os sistemas normativos, proporcionando mudanças no direito penal. A vitimologia passou a avançar suas pesquisas, em virtude de outros aspectos que passaram a ser considerados como, a medida de participação, incitação ou até mesmo a sua predisposição frente ao delito. Acredita-se que todos nós somos criminosos em potencial, porém com esse comportamento adormecido, da mesma forma que, também sejamos vitimas em potencial. Neste contexto, podemos analisar um certo tipo de vítima, a Vítima Provocadora, que pode ser externada no sujeito por causas patológicas, biológicas ou culturais. Sua incidência ocorre, em grande parte, nas mulheres, refletindo um comportamento vulgar, sensual, provocador e manipulador, tornando-se, uma vítima em potencial. Portanto, corre um risco considerável de figurar o polo passivo em crimes sexuais. Os grandes estudiosos do tema chegam a dizer que é a vítima quem, muitas vezes, modela o criminoso. Ora, há uma série de circunstâncias e argumentos que irão justificar isso, são eles: a aplicação prática do Art. 59 do CP, no que concerne ao comportamento da vítima; o Erro do Tipo, onde o dissenso da vítima é entendido como consentimento válido; e o Consentimento da vítima, tendo a faculdade de dispor da sua liberdade sexual, consentindo livremente com sua perda.

O presente trabalho tem como objetivo, ampliar os meios de defesa do agressor no cometimento dos crimes contra a liberdade sexual, em virtude da provocação da vítima. O interesse pelo tema em questão surgiu, primeiramente, a partir do conhecimento de que a defesa dos crimes contra a liberdade sexual é limitada e de difícil força probante. O presente estudo foi realizado sob forma teórica, por meio de pesquisas bibliográficas. Utilizando como fonte: livros, artigos, revistas, jornais e a internet.

Para efeitos didáticos, o trabalho está dividido em seis capítulos, contando com a introdução, e as referências bibliográficas, os demais capítulos são divididos da seguinte maneira: O segundo capítulo enfoca a vitimologia e os crimes sexuais, trás a evolução de aplicação das penas. O terceiro capítulo trata dos crimes contra a liberdade sexual. O quarto capítulo faz uma abordagem criminogênica das vitimas provocadoras, onde enfoca a aplicação prática do Art. 59 do CP, a palavra da vítima conflitante com elementos de prova, bem como, a capacidade de consentir e o comportamento provocador, aborda o consentimento e o dissenso da vítima e discute sobre o erro do tipo.

2 Vitimologia e os crimes sexuais

2.1 Evolução do modo de aplicação das penas e da figura da vítima

O primeiro sistema de sanções era o da vingança privada, onde ficavam à escolha da vítima ou de seus familiares o modus puniendi. Não havia um poder central penalizador, a sanção era decidida pela própria vítima.

Posteriormente, com o advindo da sociedade germânica, surgiu o direito costumeiro, onde as penas eram estipuladas pela sociedade em conjunto. Nessa época eram seguidos os princípios da exclusividade, da responsabilidade e da proporcionalidade da pena, que impediam o uso da vingança privada.

A evolução do direito germânico foi a compositio, que consistia na entrega de um valor pecuniário ou de bens do agente ao ofendido ou a seus familiares como forma de impedir a vingança privada.

Com o desenvolvimento da figura estatal, responsável pela conservação da paz e pelo comando das relações sociais, iniciou-se a elaboração de normas que estipulavam as penas para quem cometesse algo considerado como crime.

Com a evolução desses estudos adveio a Vitimologia, que teve seu marco inicial após a Segunda Guerra Mundial.

O primeiro trabalho científico nessa área foi o de Benjamin Mendelsohn, advogado israelita, que no início do século passado, mais precisamente na década de 40, apresentou estudos que comprovavam a necessidade de analisar a participação da vítima na ação criminosa. Propondo pesquisas e estudos sobre o assunto, sabendo que esses conhecimentos ajudariam a elucidar determinados atos criminosos (MARINHO, 2010).

Quase ao mesmo tempo que Mendelsohn, apenas um ano depois, Hans Von Henting publicou um trabalho cientifico em 1948, intitulado “O criminoso e sua vítima”, onde aborda, também, a denominada conduta vitimizante, ou seja, até que ponto a vítima concorre para o crime, ou até o provoca ou vem a fazê-lo eclodir. Von Hentig chega a asseverar que “é a vítima quem, por vezes, plasma o criminoso” (PIEDADE JUNIOR, 1993, pg. 107 apud PALMEIRA, 2008, pg. 67). Para Henting, a vítima poderia ao agir de forma direta, e ser considerada uma vítima provocadora (MARINHO, 2010).

Esse breve histórico nos faz perceber que a vítima teve a sua comunicação com o crime, modificada durante o tempo. Iniciando como protagonista, passando por uma fase de esquecimento, e atualmente, sendo redescoberta e estudada mais detalhadamente pela vitimologia.

2.2 A análise do comportamento da vítima nos crimes sexuais

Conceitua-se vítima como qualquer pessoa que sofra lesão ou ameaça de lesão a um bem. Ou ainda, aquele que sofre lesão em consequência de uma conduta tipicamente punível pelo Estado. É, pois, de suma importância a análise comportamental das vítimas decorrentes dos crimes sexuais. Com isso, vem a Vitimologia lançar um estudo mais aprofundado do comportamento de vitimização do sujeito passivo, idealizando uma forma mais abrangente e de obter a justiça justa.

Os estudiosos dessa ciência defendem que os seres humanos não seguem uma linha contínua no decorrer de suas vidas, ou seja, estão sempre mudando de acordo com suas experiências de vida, novos conhecimentos, além de meios culturais e sociais diferentes onde vivem. Diante dessas diferenças, é que se pode-se analisar cada qual, discernindo o potencial vitimizante de cada um.

Com o advindo da Vitimologia, a imagem que as pessoas tinham em relação à vítima mudou, pois é comprovado que elas podem influenciar de diversas formas, o autor do fato delitivo. Por esse motivo, entende-se que certas pessoas podem trazer consigo, voluntária ou involuntariamente, uma natureza provocadora, que por isso atraem o foco de possíveis delitos.

Com base nesses estudos, não podem mais, os intérpretes da Lei, tratar as vítimas como um ser inerte, ou fora da relação criminal, face ao delito, pois a vítima pode interagir com o agressor, e até criar situações que levem a iminência do crime. Dessa forma, é possível saber o grau de culpabilidade do agressor, pormenorizado pela vitimalização, visando a priori uma punição mais justa para o acusado, quando da comprovação do comportamento instigador por parte da vítima.

Em síntese ao disposto acima, Juliana Costa Tavares Marinho retrata da seguinte forma:

Muitas vezes nos deixamos levar pelo pensamento de que o agressor é o único responsável pelo resultado da ação delituosa, agindo por razões que somente a ele são inerentes, mas esse entendimento foi modificado com a evolução da vitimologia, pois estudiosos dessa ciência concluíram que, em certas situações, pode a vítima influenciar de forma crucial na ação criminosa. Diante do exposto concluí-se que na mesma medida em que o criminoso modela sua vitima, esta pode modelar o criminoso (MARINHO, 2010).

O comportamento da vítima pode ser visto como uma das circunstâncias judiciais do fato gerador, onde contribui para a conduta ilícita do agressor. Mas não confundir contribuição com participação, ou seja, não é pelo fato de a vítima contribuir com o agressor, que a tornará partícipe ou co-autora do crime.

Uma vez comprovada a existência da interação vítima-agressor, isso servirá como mais um critério de medição da pena que deva ser aplicada ao culpado. Onde é necessário observar qual a verdadeira intenção das partes envolvidas no delito, para oferecer ao juiz uma variada gama de informações aptas a indicar a participação que cada uma das partes teve.

3 Dos crimes sexuais

3.1. Os crimes contra a liberdade sexual no Código Penal

Os crimes dessa modalidade se encontram na parte especial, no título VI capítulo I do Código Penal Brasileiro. Sendo certo que, boa parte do título foi revisto pela Lei 12.015/2009.

Os crimes contra a dignidade sexual tem sido objeto de estudo dos operadores do direito, desde os primórdios da civilização moderna. Tudo porque o assunto é importantíssimo, tendo natureza individual, não obstante sua maior dificuldade é julgar a gravidade da pena, já que na evolução histórica da tipificação dos crimes sexuais, a tendência é tornar as penas desses delitos cada vez mais gravosas. Observa-se que o elemento disciplinador do instinto sexual é o pudor, que aqui deve ser entendido como senso de vergonha comum. Sendo o pudor contrário à vida social e a moralidade pública, o crime será configurado.

Ocorre que, é muito difícil precisar o quanto o pudor atinge a moralidade social, já que está intimamente ligado ao desenvolvimento da espécie humana como civilização, passando por várias etapas, ora agravando-se as condutas, ora atenuando-as, de acordo com o momento histórico, social, político, em seus aspectos geográficos e sob a influência da cultura de cada povo. Com isso, faz-se necessário relativizar as penas em determinados casos, frente a inevitável, porém natural mudança de comportamentos sócio-moral do ser humano.

Com a evolução do código penal brasileiro, o legislador deixou para trás valores que não significavam importância, como a virgindade e a honestidade, é claro que isso deriva do contexto histórico que cada um dos povos vivencia. Dando enfoque à tutela da liberdade sexual da pessoa humana, não importando, que esta seja homem, mulher, virgem, honesta, sob pena de desviar a proteção do bem jurídico tutelado. Com a retirada da elementar mulher, o crime passa de próprio a comum, permitindo, assim, que o homem também passe a ser considerado sujeito passivo do delito.

4 Abordagem criminogênica das vítimas provocadoras

A importância de se estudar a tipologia das vítimas foi a de salientar uma nova imagem muito mais realista e dinâmica da vítima, no sentido de se perceber que pelo seu comportamento (consciente ou inconsciente) ou por alguma característica particular foi que se deu sua vitimização. Há vários processos de vitimização, onde a participação da vítima no crime contra a liberdade sexual acaba levantando a discussão sobre a compensação da culpa no direito penal. Sobre o assunto, se manifesta Bittencourt:

O procedimento da vítima, seu reflexo junto às reações dos criminosos, os antecedentes de sua ligação com aquêle, os aspectos psicológicos, a determinarem a conduta de um e de outro dos sujeitos do delito, em tudo isso há muita coisa em que a personalidade do agente se revela, bem como o grau de culpa e a maior ou menor intensidade do seu dolo (BITTENCOURT, 1971, p. 38).

Geralmente, as vítimas de violência sexual são mulheres provocadoras inconscientes, porque se encontram num estado psíquico e comportamental convidativo, devido a fatores, internos e externos, que elas próprias ignoram, onde refletem um comportamento vulgar, sensual, provocador e manipulador, chamando todas as atenções para si, essas vítimas acabam tendo alguma inevitável participação na execução do crime.

4.1 A aplicação prática do artigo 99 do Código Penal Brasileiro

O artigo 59 do Código Penal Brasileiro dispõe sobre o processo para cálculo da pena a ser aplicada ao réu condenado, a chamada dosimetria da pena, que diz:

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Este artigo estabelece condições para a dosimetria da pena, bem como prevê que o juiz, atendendo as circunstâncias judicial, defina, a partira de uma pena base inicial, causas de aumento ou diminuição, agravantes ou minorantes da pena, para se chegar a uma punição definitiva. Ora a constatação de um comportamento vitimizante, em virtude de sua provocação, de modo a influenciar a assunção de um crime, implicará na consideração em favor do réu, pois terá menor intensidade da culpabilidade, em detrimento do comportamento inadequado da vítima. O desconhecimento do julgador da verdadeira face do crime, referente à vítima provocadora, poderá gerar consequências terríveis, quer absolvendo indevidamente o culpado, quer apenando excessivamente o autor merecedor de uma pena menor.

Existem pessoas que motivam a própria situação delituosa, que são fadadas a serem vítimas, pois o delito se produz como consequência exclusiva da provocação da vítima, com isso, devem ser salientados os aspectos do direito penal onde a vítima é levada em consideração. Condensando as idéias que mais interessam, deparamo-nos com a contribuição da vítima na ocorrência do crime e, por conseguinte, a temática para a fixação da pena, diminuindo a sanção, como forma de compensação de culpas, em virtude do comportamento da vítima na análise da culpabilidade e valoração da atitude do autor.

Admitir alguma compensação de culpas figura como conseqüência justa sempre que a vítima tenha co-participado no fato definitivo, na infração do Direito penal nacional e/ou do Direito penal internacional. Isso acontece, como provam os especialistas, com relativa freqüência (BERISTAIN apud OLIVEIRA, 2005, p. 136).

Isto se refere, à aplicação do artigo 59 do Código Penal para efeito de dosimetria da pena, ou seja, para que se imponha a pena de um crime, é necessário que se proceda a uma investigação minuciosa e atenta da culpabilidade, “A imposição da pena está condicionada à culpabilidade do sujeito. Na fixação da sanção penal, sua qualidade e quantidade estão presas ao grau de censurabilidade da conduta (culpabilidade)” (JESUS, 1999, p. 584).

Ora, a vítima provocadora, considerando sua capacidade de dar um consentimento válido, quando da sua provocação, e da natural inocorrência da violência ficta, seria razoável que houvesse uma diminuição na pena do agente, de acordo com o artigo 59, caput, do Código Penal Brasileiro, afugentando o sistema da violência real. Em seu caput, o artigo 59 prevê que um dos critérios a serem observados pelo juiz no momento de fixação da pena do réu condenado, é o comportamento da vítima provocadora do delito, que pode ocasionar uma atenuante, uma causa de diminuição ou substituição de pena, ou ainda sua não aplicação, são estas as circunstâncias judiciais, conforme a adequação do caso as normas codificadas. Isso serve para mostrar que a legislação brasileira deu inicio a aplicação dos preceitos vitimológicos em suas leis, especialmente no Código Penal, com a reforma de sua parte geral em 1984. Celebrando a novidade, José Guilherme de Souza explana:

É obvio, porém, que o legislador, ao mesmo tempo que propôs um razoável avanço no instrumental destinado à avaliação da conduta criminosa, já que absorveu, indubitavelmente, conceitos vitimológicos na construção de um novo módulo de incidência sobre o ato criminoso, intertextualizando-o com a conduta da vítima na grade escrutinatória que atende pelo nome de “circunstâncias judiciais” – mantendo a linha de comparação com a contabilidade, é como se, nesse momento específico, o legislador houvesse oportunizado um “encontro de contas” entre acusado e vítima –, manteve, a título de “recuo”estratégico, todo esse instrumental atrelado à condição de somente se poder utilizá-lo no caso de condenação do acusado, o que decorre naturalmente do puro e simples recurso àquele dispositivo. Ou seja, se chegou a invocá-lo, é porque se vai condenar o réu, podendo a condenação, que ali se inicia pela dosimetria penal fulcrada no primeiro estágio do sistema trifásico de Nélson Hungria, levar em linha de conta o comportamento da vítima da criminogênese. Mas o “saldo” dessa operação será, sempre e sempre, “devedor” para o penalmente acionado (SOUZA, 1998, p. 26).

Como bem observado, a dosimetria não é nenhum mar de rosas, já que para gozar dela, o autor do crime já deveria estar preso. Ou seja, nessa aritmética da pena, haverá sempre um soldo devedor, mesmo que o apenado seja inocentado, posteriormente.

A vítima pode participar do delito por meio de vários atos, consciente ou inconscientemente. Essa participação pede uma análise interpretativa da dupla delinquente-vítima, quais sejam, os antecedentes dos fatos, a personalidade, a conduta de cada sujeito, os motivos, as circunstâncias, e as consequências do crime, que podem resultar a exclusão da culpabilidade ou a exclusão da própria criminalidade.

Se nos crimes sexuais o Estado tutela um bem da pessoa que é sua liberdade sexual, quando ela dispõe desse direito, usando dessa liberdade em algumas oportunidades, a pessoa opta por relacionar-se sexualmente com alguém, não há de se falar em culpabilidade, pois o consentimento, ou a falta do dissenso, afasta a tipicidade do delito, alcançando a dosagem da pena. Mas isso não ocorre em todos os casos.

Interessa também, a conduta da vítima de render-se a atos conscientes e inconscientes de participação, com o fundo psicológico, que acaba sendo relevante no exame da culpabilidade do agente. A vítima assume um papel determinante e toma decisões que mais tarde impedirão um ato de ser criminoso, tornando-se responsável pelo resultado danoso. Conforme consta na obra de Edgard de Moura Bittencourt:

Muitas ações criminosas resultam mais de uma relação entre agente e vítima, do que da simples ação do agente. Existem nelas uma mutabilidade definida de alguma espécie. O resultado material poderá ser o proveito de uma parte e o dano de outra. Todavia, a interação psicológica, cuidadosamente observada, não se enquadra num esquema tão primário como esse. No longo desenvolvimento que gradualmente conduz ao resultado ilegal, crédito e débito muitas vezes são indiferensáveis (BITTENCOURT, 1971, p. 88).

Visto isto, é imprescindível, sob o aspecto da prática jurídica, perguntarmos, até que ponto, o comportamento da vítima induz aos crimes dessa natureza, e até que ponto o agressor é considerado inocente?

Há uma forte discussão entre os doutrinadores atuais, em razão dessa matéria. Em principal no que concerne a Presunção de Inocência em face da Presunção relativa de violência ou Violência Presumida. Ora, Presunção caracteriza-se por constituir uma verdadeira ficção jurídica. Existindo duas espécies de presunção, a presunção absoluta e a presunção relativa. A presunção absoluta, também nomeada de juris et de jure, constitui-se pela impossibilidade de prova em contrário, já a presunção relativa, por sua vez tem como consequência a inversão do ônus da prova.

Outrossim, a violência pode ser real ou presumida. Será violência real quando não houver o consentimento da vítima, aplicando a força ou grave ameaça; será presumida quando ocorrer o consentimento da vítima, todavia esse consentimento é inválido, e é em torno da relatividade deste consentimento que surgem o confronto de entendimentos.

Nesse caso, há colidência hierárquica entre normas, a Presunção de Inocência como norma constitucional, prevista no Art. , LVII da Constituição Federal, em detrimento da Presunção relativa de violência, sendo uma norma infraconstitucional, prevista no Art. 224 do Código Penal. A controvérsia se pacificou quando esse mesmo dispositivo foi revogado pela Lei 12.015 de 2009. Prevalecendo portanto, a presunção de inocência, ora norma Constitucional.

Portanto, a vítima provocadora, quando se comporta de maneira a instigar o crime, dela surgiria uma forma tácita de consentimento, pois o agressor não vislumbraria a verdadeira realidade da situação, já que provocou os mais primitivos desejos do sexo oposto, sem que na verdade, tivesse qualquer interesse de concluir o desenlace sexual.

4.2 Palavra da vítima conflitante com elementos da prova

O crime de estupro, em regra, é crime transeunte (lembrando que crime Transeunte é o que não deixa vestígios; não transeunte, é o que deixa). Na modalidade do sexo anal, em regra, há vestígios, sendo, nesta hipótese, não transeunte. Dificultando muito a hipótese de se provar tal crime, onde o julgador poderá, tão somente contar com o depoimento da vítima, ou melhor, julgará com base na palavra da vítima.

Exatamente por isso, o julgador deverá ter a sensibilidade necessária para verificar a existência ou não dos fatos relatados pela vítima, perceber a verossimilhança de sua alegação.

Vejamos o que a jurisprudência entende e decide, em razão do tema proposto:

EMBORA VERDADEIRO O ARGUMENTO DE QUE A PALAVRA DA VÍTIMA, EM CRIMES SEXUAIS, TEM RELEVÂNCIA ESPECIAL, NÃO DEVE, CONTUDO, SER RECEBIDA SEM RESERVAS, QUANDO OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS SE APRESENTAM EM CONFLITO COM SUAS DECLARAÇÕES. ASSIM, EXISTINDO DÚVIDA, AINDA QUE ÍNFIMA, NO ESPÍRITO DO JULGADOR, DEVE, NATURALMENTE, SER RESOLVIDA EM FAVOR DO EMBARGANTE, PELO QUE MERECE PROVIMENTO SEU APELO, PARA ABSOLVÊ-LO POR FALTA DE PROVAS (RT 681/330). NO MESMO SENTIDO, TJSP: RJTJESP 59/404, JTJ 182/276, RT 730/512.

À luz do art. 386, inciso VI do Código de Processo Penal, dita que, a falta de credibilidade da vítima acarretará a absolvição do réu. Igualmente, se impõe a absolvição do réu, se restarem dúvidas quanto à acusação do denunciado, em outras palavras, diante da ausência de provas suficientes para a sua condenação, o réu restará solto, é o que preceitua o inciso VII do mesmo artigo. Caberá portanto, a sentença absolutória, com base no princípio mor do ordenamento jurídico penal, o do in dubio pro reo. Assim reflete o Art. 386, inciso VI e VII do CPP:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu da pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundado dúvida sobre sua existência;

VII – não existirem provas suficientes para a condenação.

Concluí-se, portanto, que, das diversas formas de ocorrer o crime sexual, face aos distúrbios e anomalias psíquicas de cada sujeito do crime, é, definitivamente, a vítima provocadora, que usam de uma hipersensualidade vulgar, tendenciando chamar todas as atenções pra si, podendo facilmente manipular situações, pessoas, e principalmente seus algozes. Trazem para si a responsabilidade de se tornarem vitimas em potencial.

4.3 Vontade da vítima - sua capacidade para consentir e o comportamento provocador

Como se viu através dos estudos vitimológicos, nem sempre de vítimas inocentes são formadas a trilogia do delito. Cabe abordar, portanto, as espécies de vítimas convidativas, que são aquelas definidas pela tipologia vitimal como provocadoras, que têm uma predisposição para sofrerem os efeitos da vitimização. A vítima, de acordo com sua personalidade e estilo de vida, pode contribuir de diversas maneiras para sua vitimização, animando e excitando o vitimário.

Ainda que nosso Código não aborde o consentimento das vítimas provocadoras, por qualquer distúrbio de personalidade, para efeito de exclusão de ilicitude, esse tipo de personalidade faz com que a ofendida dê um consentimento válido?

A melhor forma seria a de o juiz analisar no caso concreto, o valor da capacidade mental da pessoa. A partir daí é possível se admitir o auxílio da própria vítima na posse de seu corpo, aplicando-se a doutrina vitimológica.

A vítima provocadora do crime sexual por sua personalidade e inter-relação com o vitimizador, de alguma forma teve uma conduta que contribuiu para o crime, porque provocou a ação criminosa pelo agente, por influência estritamente pessoal ou não. Aqui é necessário que a vítima tenha vontade própria e capacidade de responder pelos seus atos, ou seja, que ela tenha discernimento capaz de reger a sua a própria vida. Nessa situação, o elemento vontade, deve ser avaliado sob múltiplos aspectos, pois é um elemento subjetivo, que irá incidir tenuemente se o consentimento é válido ou não, fazendo a ligação a contrário senso dos agente, ou seja, consubstancia na atitude desvirtuosa da vítima, e a participação inevitável do criminoso.

Pode-se concluir que, a vítima provocadora se encaixa perfeitamente nesse perfil convidativo, sendo inegável a sua vocação, ou pré-disposição, para interagir com o vitimizador.

4.3.1 Comportamento provocador

O comportamento provocador tem maior incedência nas mulheres, pois é inerente da natureza feminina, a valoração das suas belezas e qualidades. Observamos isso até mesmo no meio animal, onde a fêmea se posta a acasalar, baseando sua escolha nos mais variados tipos de galanteios pelos machos. Isto se deve ao fato de que, a feminilidade se aflora em virtude da constante vaidade atribuido ao gênero feminino.

O comportamento sedutor das vítimas provocadoras é tão intenso, que essas mulheres vivem muito mais vulneráveis a ataques, abusos e estupros. De maneira geral, seduzem com imensa feminilidade, ao passo que podem demonstrar-se difíceis, dispertando ainda mais desejo dos homens, para depois nem se quer ter um relacionamento sexual ou amoroso concreto. Isso, mais uma vez, deixa estas vítimas muito mais expostas aos crimes sexuais. Alem disso, a complicação maior se dá quando ela demonstra uma grande paixão pelo seu “escolhido”, para imediatamente demonstrar desinteresse levando à raiva e a frustração do parceiro, podendo resultar em inimagináveis situações desastrosas.

4.3.1 Consentimento da vítima

É um instituto de natureza doutrinária, pois não esta definida na nossa lei penal. Tem como principal objetivo analisar a aquiescência da vítima ao fato criminoso.

Segundo Nucci (2006, pg. 261 apud MARINHO, 2010), “trata-se de uma causa supralegal e limitada de exclusão da antijuridicidade, permitindo que o titular de um bem ou interesse protegido, considerado disponível, concorde, livremente, com a sua perda”.

A aquiescência do ofendido afetará de forma diversa, dependendo do bem jurídico e do tipo de fato lesivo que se quer analisar, isto é, o simples fato de anuir com as ações do agressor, irá gerar um fato indiretamente deliberativo da própria vontade, portanto, se presume o consentimento eficaz, muito embora a vítima, tendo a capacidade de agir contrariamente a ofensa, não o faz, portanto convalesce com o agressor. Tendo como efeito jurídico a excludente de ilicitude ou de antijuridicidade.

Para que saibamos quais das excludentes será utilizada, devemos analisar a definição legal da conduta delituosa em questão, pois se o consentimento for elemento caracterizador do tipo penal a existência desse consentimento excluirá a tipicidade.

Um dos requisitos necessários para que o consentimento do ofendido seja válido, é o de que o bem jurídico em questão deva ser passível de disponibilidade. Diante desse assunto, Alessandra Greco complementa que:

O consentimento do ofendido pode constituir uma causa de exclusão da antijuridicidade unicamente nos delitos em que o único titular do bem ou interesse juridicamente protegido é a pessoa que aquiesce (acordo ou consentimento) e que pode livremente dele dispor (GRECO, A., pg. 93 apud MARINHO, 2010).

Portanto, um dos requisitos necessário para que o consentimento do ofendido seja válido é o de que o bem jurídico em comento deve ser passível de disponibilidade, como é o caso da liberdade sexual.

4.4.1 Dissenso da Vítima

Sobre esse mecanismo de defesa, meius probandi, pode-se dizer que em relação à violência do estuprador, a lei exige, a resistência rígida e autêntica da vítima. Somente ai, a Lei será obrigada a tutelar a sua liberdade sexual, ou seja, é necessário que a própria vítima defenda essa liberdade. Isto porque não há violência onde não existe resistência. Como leciona Rogério Greco, quanto à resistência da vítima:

Para que seja efetivamente considerado o dissenso, temos que discernir quando a recusa da vítima ao ato sexual importa em manifestação autentica de sua vontade, de quando, momentaneamente, faz parte do jogo de sedução, pois que, muitas vezes o não deve ser entendido como um sim (GRECO, R., 2009, p. 25).

Essa exposição do dissenso da vítima retrata bem a problemática deste trabalho, na medida em que a vítima provocadora pode contribuir, aquiescer e interagir com o ofensor do crime. Pois certamente, dada a peculiaridade do seu comportamento inadequado, o dissenso será afastado pela própria natureza provocativa da vítima, ou ainda, se quer notado pelo sujeito ativo do delito.

Como exemplo dessa assertiva, encontramos base em Bittencourt:

Por outro lado, nem sempre a posse por violência irresistível constitui crime: é o caso, por exemplo, em que a mulher espontaneamente aquiesce em entregar-se, ou mesmo solicita o homem, mas em arrependimento tardio, recusa-se no momento da aproximação dos sexos, quando aquele já se encontra no desespero de sua vontade. Os atos de violência, aí, só serão punidos quando constituírem delito diferente do de natureza sexual. Também não basta uma platônica ausência de adesão, uma recusa meramente verbal; o dissenso da vítima (...), deve ser sincero e positivo, manifestando-se por inequívoca resistência, através de uma vontade decidida e militantemente contrária, de uma oposição que só a violência física ou moral consiga vencer (BITTENCOUT, 1971, p. 183-184).

Dessa forma há de se entender que os juízes, ao julgarem esses crimes, levem em consideração, o quão pacífico de erro do tipo esses podem ser – como veremos em breve – embaçado obviamente pela posição inferiorizada, inerente a todas as vítimas, não obstante, haverem verdadeiros lobos em pelé de ovelhas. Não podendo aqueles, julgar enraizados no formalismo da lei petrificada, bem como em suas pré-concepções, ou experiências ruins tidas em outros julgados.

Tendo em vista a evolução do Código Penal Brasileiro, bem como sua parte processual, os julgadores devem expandir suas convicções, de modo a vislumbrar os quesitos externos do delito, e, com base nisso, se fazer ponderoso na hora de cominar a pena devida, no sentido de abrandá-las, nos crimes que assim se fizeram; ou ainda, não ater-se ao costumismo tradicional de impor a mesma pena, com base em julgamentos similares, esquecendo que os meios de prova podem ir além do modismo processual, e considerar as provas que exalam verdade, porem, podem estar escondidas por trás do rosto “inocente” da vítima.

4.5 Erro do tipo

O erro do tipo consiste numa distorção da realidade, onde o sujeito não vislumbra, na situação que lhe é apresentada, a existência de fatos e circunstâncias, definidas no direito penal como típicas.

Se o agente, por erro, desconhece a natureza provocativa da vítima (seja por qualquer motivo, patológico, biológico ou cultural), há erro de tipo (art. 20, § 1º do Código Penal), o que conduz a exclusão de um dos elementos do Fato Típico, a culpabilidade. Como entende Rogério Greco (2009, p. 25) “O erro do agente no que diz respeito ao dissenso da vítima importará em erro de tipo, afastando-se, pois, a tipicidade do fato”.

O crime de estupro, somente ocorre quando há dissenso da vítima em não praticar o ato sexual. Contudo, a negativa da vítima ao ato sexual deve importar em manifestação firme e autêntica de sua vontade, sob pena de consentir tacitamente com a conjunção carnal, aquiescendo indiretamente com o ofensor. Vejamos uma situação criada por Rogério Greco:

O erro do agente no que diz respeito ao dissenso da vítima importará em erro de tipo, afastando-se, pois, a tipicidade do fato. Assim, imagine-se a hipótese em que um casal, depois de permanecer algum tempo em um restaurante, saia dali para a residência de um deles. Lá chegando, começam a se abraçar. A maneira como a mulher se insinua para o homem dá a entender que deseja ter relações sexuais. No entanto, quando o homem tenta retirar-lhe as roupas, ela resiste, dizendo não estar preparada, insistindo na negativa durante um bom tempo. O homem, entendendo a negativa como parte do “jogo de sedução”, retira, ele próprio, de forma violenta, as roupas da vítima, tendo com ela conjunção carnal (GRECO, R., 2009, p. 25).

Na situação vislumbrada, fica visível o dissenso da vítima, contudo, o homem atacou acreditando que a negativa fazia parte do “jogo de sedução” – muitas vezes preferido por pessoas adeptas ao sadismo ou sadomasoquismo.

Ocorre que o homem poderia alegar o erro de tipo, afastando-se o dolo e, consequentemente, a tipicidade do fato, já que o crime de estupro só existe na forma dolosa.

Masoquismo e sadismo são inversos: no sadismo o agente encontra prazer no sofrimento de outra pessoa; no masoquismo, a volúpia está no próprio sofrimento, na própria dor. O sadismo é mais comum entre os homens; o masoquismo, por sua vez, é mais freqüente entre as mulheres. No sadismo, há o prazer de comandar, de autoridade; no masoquismo, o da submissão. Num a idéia de submeter, no outro a idéia de ser submisso, de ser passivo (SZNICK, 2001, p. 145).

Em qualquer das situações hipotéticas vistas anteriormente, poderiam ser protagonizadas por vítimas provocadoras – estas em que a intensidade das suas ações são muito mais exageradas e valoradas. Ora, observa-se que o desfecho dos hipotéticos casos resultaria um fato criminoso.

Nesse mesmo sentido, afirma João Mestieri:

A crença, sincera, de que a vítima apresenta oposição ao congresso carnal apenas por recato ou para tornar o jogo do amor mais difícil ou interessante (vis haud ingrata) deve sempre de ser entendida em favor do agente. Falha o tipo subjetivo, igualmente, quando o agente erra, ainda que culposamente, sobre um dos elementos do tipo objetivo. É o erro de tipo (MESTIERI, 1982, p. 92).

No caso da vítima provocadora possuir, por exemplo algum tipo de transtorno de personalidade (Transtorno de Personalidade Histriônica), a discriminante putativa é totalmente eficaz, pois justificadamente pelas circunstâncias, o agressor supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Em outras palavras, se o agressor é demasiadamente levado a cometer o ato delituoso, por influência da vítima, que é histriônica por exemplo, este o seria atípico, já que a contrário senso, se a vítima não tivesse esse transtorno, o ilícito se concretizaria em seu sentido amplo. Essa tese se faz vitoriosa, na medida em que o erro sobre os fatos, antecedem a prática do ato sexual.

5 Considerações finais

Através do conteúdo exposto, foi possível compreender que nem sempre a vítima é passiva ao crime, pois muitas vezes ela, dentro de uma série de fenômenos crimino-vitimógenos, forma uma verdadeira dupla com o autor, sendo o objeto de estudo da vitimologia. Não que todas sejam idênticas ou propriamente provocadoras, subsistem sim aquelas vítimas verdadeiras e inocentes, como as crianças, velhos e deficientes, que são aqueles que por sua fragilidade, acabam sendo uma “presa fácil” para os predadores humanos. Fica bastante claro que não importa somente as ações do autor, mas também o verdadeiro papel da vítima no universo do crime sexual, para análises e estudos no mundo fático e jurídico, a fim de se distinguir onde termina a culpa de um, e onde começa a do outro, nos tipos penais de natureza sexual. Descobriu-se a existência da vítima provocadora, que por suas ações, reações e condutas, acabam desencadeando um fator determinante para a ocorrência do crime de ordem sexual. Assim, afastada toda a “inocência” da vítima, seu comportamento deve ser equilibrado ao do seu algoz e, considerado, no momento em que o julgador for determinar a pena que deve ser aplicada ao condenado por um delito sexual.

Nesse momento, vale ressaltar que a responsabilização da vítima, não significa coautoria ou assistência como participe, e sim como mero interparticipante do crime, na medida em que o provoca, instiga ou facilita à ação delitiva. O acusado não pode ser penalizado desmedidamente, sem que haja uma minuciosa análise do fato ocorrido, em vista do comportamento da vítima e a relevante contribuição desta, para que o autor do crime não seja prejudicado, evitando o erro formidável do julgamento.

Doravante a lei exigir que o dissenso da vítima seja rígido e autêntico, muitas vezes isso não acontece, haja vista tratar-se de crimes naturalmente sexuais, quer dizer, é determinante que a vítima acentue firmemente a não concordância com o ato sexual. Contudo, por se tratar de ato sexual, os desejos e sentidos se confundem, podendo levar a um erro de tipo, pois que, muitas vezes o não significa um sim. Consequentemente afastando o dolo, afaste-se a tipicidade do fato, haja vista que para o crime de estupro existir, exige-se inexoravelmente o a intenção positiva do crime, ou seja, o dolo.

A análise dos elementos que compõe a lide criminal, ato, vítima e seu circundante, é de suma importância para diferenciar o justo do injusto, da verdade ou da ficção, eis que uma decisão tomada sem a devida cautela podem trazer consequências irreversíveis quanto ao rumo da vida de muitas vítimas das vítimas.

6 Referências

BITTENCOURT, Edgard de Moura. Vítima: vitimologia, a dupla penal delinqüente-vítima, participação da vítima no crime, contribuição da jurisprudência brasileira para a nova doutrina. 5. Ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1971.

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941.Código de Processo Penal. 9. Ed. Brasília: Saraiva, 2010.

BRASIL. Decreto-Lei nº. 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. 9. Ed. Brasília: Saraiva, 2010.

GRECO, Rogério. Dos Crimes Contra A Dignidade Sexual. Adendo Lei nº 12.015/2009. Niterói-RJ, pg. 24-27, 2009. Disponível em: http://pt.scribd.com/doc/20333734/20088841-Rogerio-Greco-Adendo-Lei-12015-Dos-Crimes-Contra-Dignidade-Sexual-20098. Acesso em 29 nov. 2011.

JESUS, Damásio E. De. Direito Penal. 22. Ed. Vol. I; São Paulo: Saraiva, 1999.

MARINHO, Juliana Costa Tavares. A importância da análise do comportamento da vítima no direito penal. Âmbito Jurídico, Rio Grande, 73, 01/02/2010. Disponível em:http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7113. Acesso em 15 mai. 2010.

MESTIERI, João. Do delito de estupro. São Paulo: Revista dos Tribunais, pg. 92, 1982.

OLIVEIRA, Edmundo. Vitimologia e direito penal: O crime precipitado ou programado pela vítima. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

PALMEIRA, Raimundo. A potencialidade vitimizante do Transtorno da Personalidade Histriônica em Relação aos crimes sexuais. Revista Científica de Psicologia Coordenação Pedagógica do Curso de Psicologia do CESMAC Maceió – Alagoas, Periodicidade Semestral, ano I, nº 2, janeiro de 2008.

SOUZA, José Guilherme de. Vitimologia e Violência nos Crimes Sexuais: Uma abordagem interdisciplinar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.

SZNICK, Valdir. Assédio Sexual e Crimes Sexuais Violentos. São Paulo: Icone, 2001.

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"Geralmente, as vítimas de violência sexual são mulheres provocadoras inconscientes, porque se encontram num estado psíquico e comportamental convidativo, devido a fatores, internos e externos, que elas próprias ignoram, onde refletem um comportamento vulgar, sensual, provocador e manipulador, chamando todas as atenções para si, essas vítimas acabam tendo alguma inevitável participação na execução do crime."
Isso é sério? continuar lendo

Realmente, parece brincadeira! A pessoa parece não ter estudado de fato a historicidade dos crimes sexuais tendo como vítima mulher, nem mesmo conhece os aspectos sobre a cultura do estupro. continuar lendo

Sua interpretação está fora do contexto do Artigo! Por favor, peço cautela para que a tese não seja corrompida em devaneio.
Observe que as vítimas a que o artigo se refere são as mulheres acometidas por patologias psíquicas, como por exemplo, o Transtorno de Personalidade Histriônico, cuja a incidência é cientificamente mais predominante nas mulheres.
Logicamente, a frase tirada do seu contexto, da forma como foi, não reflete a mínima base científica, ou à realidade social. continuar lendo